O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) — tributo de competência municipal que incide sobre prestações de serviço — ocupa o centro de um dos julgamentos tributários mais aguardados do Supremo Tribunal Federal: o RE 592.616, catalogado como Tema 118 de Repercussão Geral. A questão central é se o ISS integra ou não a base de cálculo do PIS e da COFINS — ou seja, se as empresas prestadoras de serviços são obrigadas a pagar contribuições federais sobre um tributo que pertence ao município, não a elas. O julgamento chegou ao placar de 5 a 5 na sessão presencial de 28/8/2024, com o voto decisivo do Ministro Luiz Fux ainda pendente. Neste artigo, você entende o que está em jogo, como chegamos a esse ponto e quais as implicações práticas para as empresas enquanto a decisão não vem.
O que é o ISS e por que ele entra na base do PIS/COFINS
O ISS é um imposto de competência municipal, instituído com fundamento no art. 156, inciso III, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei Complementar 116/2003. Ele incide sobre a prestação de serviços de qualquer natureza — advocacia, contabilidade, tecnologia da informação, saúde, construção civil, entre centenas de outras atividades listadas em lei — com alíquotas que variam de 2% a 5%, conforme o município em que o serviço é prestado.
O PIS e a COFINS são contribuições federais que incidem sobre a receita bruta do contribuinte. Seu fundamento constitucional está no art. 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal, que autoriza a cobrança sobre o "faturamento" das empresas. A legislação de regência — Lei 9.718/1998, Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003 — define a base de cálculo como a totalidade das receitas auferidas no período de apuração.
O conflito surge quando a Receita Federal inclui o valor do ISS na receita bruta que serve de base para o cálculo do PIS e da COFINS. Na prática, a empresa prestadora de serviço recolhe o ISS ao município, mas antes precisa incluir esse mesmo valor na base das contribuições federais. O resultado é que o contribuinte paga PIS/COFINS sobre um montante que jamais ficará em seu caixa: o dinheiro transita pela empresa e segue diretamente para os cofres municipais. É exatamente esse paradoxo que está no centro do Tema 118 do STF.
O precedente do Tema 69 e a "tese do século"
A discussão sobre o ISS não surgiu no vácuo: ela se apoia em um precedente histórico firmado pelo próprio STF. Em março de 2017, o Plenário decidiu, por maioria, que o ICMS — imposto estadual sobre a circulação de mercadorias — não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Esse julgamento foi catalogado como Tema 69, no RE 574.706/PR, e ficou conhecido como a "tese do século" pelo impacto bilionário que provocou no orçamento federal e na contabilidade das empresas do país.
O raciocínio central da decisão do Tema 69 é que o ICMS não representa receita da empresa: é um ingresso de caráter transitório, que passa pelo caixa apenas para ser repassado ao Estado. Tributar esse trânsito com PIS/COFINS violaria o conceito constitucional de "faturamento", pois o dinheiro nunca pertenceu, de fato, ao contribuinte. Para entender o detalhamento da decisão e a modulação aprovada pelo STF nos embargos de declaração de 2021, confira o artigo completo sobre a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS.
O Tema 118 é a extensão lógica desse mesmo raciocínio para o ISS. Se o ICMS não é receita porque transita pelo caixa e vai ao Estado, o ISS também não é receita — transita pelo caixa e vai ao município. A diferença entre os dois casos está apenas no ente destinatário do tributo; a natureza jurídica do ingresso é idêntica. Esse paralelo é o coração do argumento dos contribuintes no RE 592.616 e explica por que o Tema 118 sempre caminhou na esteira do Tema 69.
O Tema 118 e o julgamento do RE 592.616 no STF
O RE 592.616/RS tem como objeto a definição, em sede de Repercussão Geral (Tema 118), da seguinte tese: "O ISS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." A repercussão geral foi reconhecida pelo STF, o que significa que a decisão final vinculará automaticamente todos os processos semelhantes em todo o território nacional, independentemente do estágio em que se encontrem nas instâncias inferiores.
O julgamento teve início no Plenário Virtual do STF em 2020. Quatro ministros se manifestaram pela exclusão do ISS, adotando o mesmo fundamento do Tema 69: o ISS representa mero ingresso financeiro de caráter transitório, sem natureza de receita ou faturamento do contribuinte, razão pela qual não pode ser incluído na base do PIS e da COFINS sem violar o art. 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal. O processo foi então levado ao Plenário físico, sendo a sessão de retomada realizada em 28 de agosto de 2024.
Na sessão de 28/8/2024, o Ministro André Mendonça votou pela exclusão do ISS, alinhando-se à corrente favorável aos contribuintes. Além do mérito, Mendonça propôs a modulação dos efeitos da decisão: que ela produza efeitos apenas a partir da publicação da ata do julgamento de mérito, com ressalva expressa para as ações judiciais já ajuizadas antes dessa data. Essa proposta de modulação tem consequências práticas imediatas para as empresas que ainda não ingressaram com ação judicial preventiva.
O placar 5 a 5 e o voto que vai definir o resultado
Após os votos da sessão de 28/8/2024, o julgamento chegou ao placar de 5 votos a 5. Votaram pela exclusão do ISS os ministros Celso de Mello, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e André Mendonça. Votaram pela manutenção do ISS na base de cálculo os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin e Gilmar Mendes.
Com o empate instalado, o julgamento aguarda exclusivamente o voto do Ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal. Fux tem papel de destaque nessa disputa: no julgamento do Tema 69, ele proferiu posição relevante favorável aos contribuintes, ancorada no argumento de que ingressos de caráter meramente transitório não configuram faturamento para fins do art. 195 da Constituição. Sua posição no Tema 118 é acompanhada com atenção por tributaristas de todo o país. Um voto favorável à exclusão encerraria o caso com maioria de 6 a 5 em favor dos contribuintes.
O STF não anunciou data para a conclusão do julgamento. Enquanto a decisão não vem, empresas prestadoras de serviços convivem com insegurança jurídica relevante: sem um resultado definitivo, não há como saber se poderão recuperar os valores pagos a maior nos anos anteriores — nem quais serão os limites que a modulação de efeitos, quando definida, imporá a essa recuperação.
Modulação de efeitos e a janela para restituição
A modulação de efeitos é o instrumento pelo qual o STF define a partir de quando sua decisão produz consequências jurídicas. Nas decisões de Repercussão Geral que alteram o entendimento do Fisco em desfavor da União, a modulação é frequente: ela equilibra o interesse dos contribuintes em reaver o indébito com a necessidade de preservar o equilíbrio orçamentário. No Tema 69, a modulação foi fixada nos embargos de declaração de 2021: apenas empresas com ação judicial ajuizada antes do julgamento dos embargos puderam recuperar valores históricos de forma plena. Para entender como essa modulação funcionou na prática e o que o precedente representa para o Tema 118, é útil acompanhar a evolução da exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS.
No Tema 118, a proposta do Ministro André Mendonça segue lógica similar: efeitos apenas prospectivos — a partir da publicação da ata do julgamento de mérito — com ressalva para as ações já ajuizadas. Se essa proposta for acolhida pelo Plenário, empresas sem ação judicial em curso no momento da decisão não terão direito à restituição dos valores pagos a maior no passado, mesmo que o STF declare a cobrança inconstitucional. A janela para ajuizamento preventivo é exatamente o período entre hoje e o voto final do Ministro Fux.
A Lei Complementar 116/2003 lista 156 tipos de serviços tributáveis pelo ISS — da advocacia à computação em nuvem, da medicina à construção civil. Para os mais de quatro milhões de empresas prestadoras de serviços ativas no Brasil, o impacto financeiro de uma decisão favorável pode ser expressivo. Outros temas tributários que seguem trajetória semelhante em termos de modulação e disputa de anterioridade incluem o DIFAL de ICMS e a LC 190/22 e, para empresas com alto consumo energético, o crédito de ICMS sobre energia elétrica — cada um com seus próprios marcos de validade e janelas de aproveitamento.
O que as empresas prestadoras de serviços devem fazer agora
O placar 5 a 5, com decisão pendente e proposta de modulação prospectiva em discussão, coloca as empresas diante de uma escolha concreta: aguardar a decisão final — e correr o risco de perder a janela de modulação — ou tomar providências preventivas antes do encerramento do julgamento. A orientação predominante entre tributaristas é a segunda opção, especialmente para empresas com volume relevante de ISS recolhido nos últimos anos.
Ajuizar uma ação preventiva de repetição de indébito cumpre duas funções simultâneas: garante que a empresa fique dentro da ressalva de modulação, caso o STF limite os efeitos retroativos a quem já litigava; e interrompe a prescrição quinquenal, preservando o direito de recuperar os valores pagos a maior nos últimos cinco anos, conforme o art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. As alíquotas combinadas de PIS/COFINS chegam a 9,25% no regime não cumulativo — aplicadas sobre anos de ISS recolhido, o montante acumulado pode ser relevante para a saúde financeira da empresa.
A análise do impacto financeiro exige um levantamento histórico preciso: mês a mês, o ISS incluído na base do PIS/COFINS deve ser identificado, cruzado com a alíquota municipal vigente em cada período e confrontado com as guias efetivamente recolhidas. Para empresas que operam em múltiplos municípios, a tarefa é mais complexa, pois cada ente tem alíquota e legislação próprias. Empresas do Simples Nacional seguem lógica distinta, pois o ISS é recolhido de forma unificada — nesses casos, a análise de impacto difere da do Lucro Real ou Presumido e requer atenção específica às tabelas do regime. Em qualquer situação, a apuração começa pelos registros contábeis e fiscais dos últimos cinco anos, que precisam ser organizados e reconciliados com as obrigações acessórias entregues à Receita Federal.
A apuração dos valores pagos a maior a título de PIS/COFINS sobre o ISS exige um levantamento histórico mês a mês das bases de cálculo, alíquotas municipais aplicáveis e guias recolhidas — trabalho que recai sobre a perícia tributária quando a questão chega ao Judiciário. O laudo pericial quantifica com precisão o valor do indébito tributário e serve como fundamento técnico tanto para a ação de repetição de indébito quanto para eventual habilitação de crédito perante a Receita Federal.
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Perguntas frequentes
O que é o Tema 118 do STF?
O Tema 118 é a catalogação, em sede de Repercussão Geral, do RE 592.616/RS, que discute se o ISS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão valerá para todos os processos semelhantes em todo o Brasil, vinculando automaticamente as instâncias inferiores.
Qual a diferença entre o Tema 118 e o Tema 69?
O Tema 69 (RE 574.706/PR) tratou da exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS e foi decidido em março de 2017. O Tema 118 aplica o mesmo raciocínio ao ISS, ainda pendente de julgamento final. Em ambos os casos, o argumento central é que o tributo em questão não representa receita do contribuinte — é um ingresso transitório repassado ao ente federativo competente.
O STF já decidiu o RE 592.616?
Ainda não. O julgamento chegou ao placar de 5 a 5 na sessão presencial de 28/8/2024 e aguarda o voto de desempate do Ministro Luiz Fux. O STF não anunciou data para a conclusão do julgamento.
Quais empresas podem se beneficiar caso o STF decida pela exclusão?
Todas as empresas prestadoras de serviços sujeitas ao recolhimento do ISS podem se beneficiar, pois todas incluem o ISS na base do PIS/COFINS. O grau do benefício depende do volume de serviços prestados, da alíquota municipal de ISS aplicável e do regime de tributação federal — cumulativo (0,65% + 3%) ou não cumulativo (1,65% + 7,6%).
O que é modulação de efeitos e por que ela importa neste caso?
Modulação é a decisão do STF sobre a partir de quando a tese produz efeitos práticos. No Tema 118, a proposta em discussão prevê efeitos apenas prospectivos, com ressalva para as ações já ajuizadas. Empresas sem ação judicial em curso no momento da decisão podem não ter direito à restituição dos valores pagos a maior no passado, mesmo que o STF declare a cobrança inconstitucional.
Quanto tempo tenho para ajuizar uma ação de repetição de indébito?
O prazo prescricional para repetição de indébito tributário é de cinco anos a partir do pagamento indevido, conforme o art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. No Tema 118, o risco não é apenas a prescrição: é perder a janela de modulação. Quem não ajuíza antes da decisão final do STF pode não conseguir recuperar os valores históricos, mesmo com a tese favorável.
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Para dúvidas mais específicas — como o impacto em determinado setor de serviços, o Simples Nacional ou a documentação necessária para a ação judicial — consulte um advogado tributarista especializado. A quantificação do valor do indébito é o passo inicial e exige dados concretos do próprio contribuinte, levantados mês a mês a partir dos registros contábeis e fiscais.
Fontes: STF RE 592.616, Tema 118; Migalhas RE 592.616, Tema 118.