A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é a regra fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral, segundo a qual o imposto estadual não é receita da empresa e, por isso, não pode compor a base das duas contribuições federais. A decisão, conhecida como "tese do século", foi tomada no RE 574.706/PR e transitou em julgado em 09/09/2021. Nove anos depois do julgamento de mérito, a dúvida que mais chega aos escritórios deixou de ser "se" a empresa tem direito e passou a ser "quanto" ela tem a recuperar. Este guia mostra qual ICMS sai da base, qual período entra na conta, como a modulação e a prescrição recortam o crédito e onde os cálculos costumam falhar.
O PIS e a Cofins incidem sobre a receita bruta das pessoas jurídicas. Durante décadas, a Receita Federal tratou o ICMS embutido no preço de venda como parte dessa receita, o que fazia a empresa pagar contribuição federal sobre um valor que, na prática, apenas transitava pelo caixa até ser repassado ao Estado. Foi essa equação que o STF desfez.
Para o advogado, o efeito prático é duplo. Daqui em diante, a empresa apura as contribuições sem o ICMS na base; para trás, existe um indébito que pode ser restituído ou compensado, desde que respeitados o marco temporal da modulação, o prazo prescricional e as regras de habilitação do crédito judicial. Cada uma dessas camadas altera o número final, e é nelas que nascem as divergências entre o cálculo da empresa e o da Fazenda.
O que o STF decidiu no Tema 69
O Tema 69 discutiu, à luz do art. 195, I, "b", da Constituição, se o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. A tese fixada pelo Plenário foi direta: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." A relatora foi a ministra Cármen Lúcia, o caso-paradigma veio do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e, no mérito, ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
A linha do tempo ajuda a situar o cliente. Segundo a página do tema no portal do STF e o registro do Nugepnac do TJRO, a repercussão geral foi reconhecida em 25/04/2008, o mérito foi julgado em 15/03/2017, o acórdão de mérito foi publicado em 02/10/2017, os embargos de declaração da União foram julgados em 13/05/2021, o acórdão dos embargos saiu em 12/08/2021 e o trânsito em julgado ocorreu em 09/09/2021.
O fundamento central é conceitual. Receita, para fins do art. 195 da Constituição, é o ingresso que se incorpora ao patrimônio da empresa; o ICMS cobrado do adquirente e repassado ao Estado não se incorpora. Por isso, a decisão vale para as empresas do regime não cumulativo e também para as do regime cumulativo, já que nos dois casos a base é a receita.
ICMS destacado ou ICMS recolhido?
Entre 2017 e 2021, a principal disputa foi sobre qual ICMS deveria sair da base. A União sustentava, nos embargos, que o valor excluído deveria ser o ICMS efetivamente recolhido ao Estado, isto é, o saldo a pagar depois do abatimento dos créditos de entrada. Os contribuintes defendiam a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal de saída.
No julgamento de 13/05/2021, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a excluir é o destacado na nota fiscal. Segundo a notícia oficial do STF, acompanharam a relatora nesse ponto os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux; ficaram vencidos Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, que defendiam o tributo efetivamente recolhido.
A diferença é relevante em valores. Uma empresa que vende R$ 1 milhão com R$ 180 mil de ICMS destacado, mas recolhe apenas R$ 60 mil porque aproveita R$ 120 mil de créditos de entrada, excluiria R$ 180 mil pela tese vencedora, e não R$ 60 mil. Em empresas com cadeia longa de créditos, a base excluída pelo critério do destaque pode ser várias vezes maior que a do critério do recolhimento.
Na prática pericial, isso significa que a fonte primária do cálculo é o documento fiscal de saída. Os livros de apuração do ICMS e a EFD ICMS/IPI servem para conferência, mas o número que entra na conta é o imposto destacado operação por operação, consolidado por competência.
A modulação de 2021 e o marco de 15/03/2017
Além de definir o ICMS destacado, o STF acolheu em parte os embargos da União para modular os efeitos da decisão. A tese passou a produzir efeitos a partir de 15/03/2017, data do julgamento de mérito, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até essa data. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apontava impacto superior a R$ 250 bilhões, e a modulação exigia quórum de oito votos, que foi alcançado.
A consequência é uma divisão em dois grupos. Quem ajuizou ação ou abriu procedimento administrativo até 15/03/2017 pode recuperar o indébito dentro do prazo prescricional contado do ajuizamento, inclusive períodos anteriores a 2017. Quem ajuizou depois dessa data só recupera valores relativos a fatos geradores a partir de 15/03/2017.
Em outubro de 2023, o STF fechou uma brecha que ainda gerava litígio. No RE 1.452.421, Tema 1.279 da repercussão geral, a Corte afirmou que não cabe restituição ou compensação quando o fato gerador ocorreu antes de 15/03/2017, ainda que o pagamento tenha sido feito depois. O TRF da 5ª Região havia considerado a data do pagamento; o Supremo fixou a data do fato gerador como critério.
Para o cálculo, a regra prática é simples de enunciar e trabalhosa de aplicar: cada competência precisa ser classificada pela data do fato gerador, e não pela data do DARF. Uma apuração de fevereiro de 2017 paga em março de 2017 fica fora para quem ajuizou depois do marco.
Como calcular o crédito na prática
O cálculo do indébito do Tema 69 é uma recomposição: refaz-se a apuração do PIS e da Cofins de cada mês com a base reduzida e compara-se o resultado com o que foi efetivamente pago. A diferença, atualizada, é o crédito.
Passo 1: delimitar o período
O período começa no maior entre dois marcos: o início do prazo prescricional e 15/03/2017 (para ações posteriores ao marco). Termina no mês em que a empresa passou a excluir o ICMS por conta própria ou por força de decisão judicial. Para uma ação proposta em outubro de 2026, a janela de cinco anos alcança fatos geradores a partir de outubro de 2021, já depois do marco da modulação.
Passo 2: levantar a base e o ICMS destacado
Para cada competência, levantam-se a receita bruta tributada, o ICMS destacado nas notas de saída e as contribuições efetivamente apuradas e pagas. As fontes usuais são os XML das notas fiscais, a EFD Contribuições, a EFD ICMS/IPI, os DARFs e a DCTF. Devoluções e cancelamentos precisam ser tratados com o mesmo critério nas duas pontas.
Passo 3: recompor e apurar a diferença
No regime não cumulativo, as alíquotas são de 1,65% para o PIS (Lei 10.637/2002, art. 2º) e de 7,6% para a Cofins (Lei 10.833/2003, art. 2º), somando 9,25%. A diferença mensal corresponde a esse percentual aplicado sobre o ICMS destacado, ajustada por créditos, exclusões e eventuais regimes especiais da empresa.
Passo 4: atualizar pela Selic
A restituição e a compensação de tributos federais são acrescidas de juros equivalentes à taxa Selic acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1% no mês em que ela é efetuada (Lei 9.250/1995, art. 39, §4º). A Selic substitui juros de mora e correção monetária; somar outro índice gera duplicidade.
Exemplo numérico simplificado
Imagine uma empresa do regime não cumulativo com receita bruta mensal de R$ 1.000.000,00, sendo R$ 180.000,00 de ICMS destacado. Com o ICMS na base, PIS e Cofins somam R$ 92.500,00 (9,25% de R$ 1.000.000,00). Sem o ICMS, a base cai para R$ 820.000,00 e as contribuições ficam em R$ 75.850,00.
A diferença é de R$ 16.650,00 por mês, ou R$ 199.800,00 em 12 meses, antes da Selic. O exemplo é didático: em casos reais, a base varia mês a mês, há receitas sujeitas a alíquotas diferenciadas e créditos que interferem no valor efetivamente pago.
Prescrição, habilitação e compensação
O direito de pleitear a restituição se extingue em cinco anos contados da extinção do crédito tributário (CTN, art. 168, I). Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como o PIS e a Cofins, o termo inicial é o pagamento antecipado, conforme o art. 3º da Lei Complementar 118/2005, citado no próprio texto do CTN.
O texto compilado do CTN no portal do Planalto registra uma mudança recente. A Lei Complementar 236/2026 incluiu no art. 168 dois parágrafos: o prazo de cinco anos aplica-se à habilitação do indébito perante a administração tributária, e esse prazo é contado da certificação do trânsito em julgado. Para quem tem decisão favorável, a data da certidão de trânsito passa a ser um prazo a controlar.
A compensação de tributo discutido judicialmente só é permitida depois do trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A). Antes disso, a empresa pode excluir o ICMS da base nas apurações correntes, se tiver decisão que a autorize, mas não pode usar o indébito passado para abater outros débitos federais.
Lei 14.592/2023: o reflexo nos créditos de entrada
A exclusão do ICMS teve uma consequência no outro lado da apuração. A Lei 14.592, de 30/05/2023, alterou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 para excluir das receitas o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação e para vedar o crédito de PIS e Cofins calculado sobre o ICMS que tenha incidido na operação de aquisição.
Na prática, desde a vigência dessa regra, a empresa do regime não cumulativo deixou de calcular crédito de entrada sobre o ICMS embutido no custo das compras. A lei também revogou dispositivos da Medida Provisória 1.159/2023 e convalidou os atos praticados com base neles.
Para o cálculo do indébito, isso exige atenção ao período. A recomposição de competências anteriores segue a regra de crédito então vigente; a de competências posteriores precisa refletir a nova base de créditos, sob pena de superestimar o ganho líquido da empresa.
Onde os cálculos costumam errar
Nas impugnações de cálculos do Tema 69, alguns erros se repetem. O primeiro é usar o ICMS recolhido, extraído do livro de apuração, no lugar do ICMS destacado nas notas de saída. O segundo é classificar as competências pela data do pagamento, e não do fato gerador, contra o que decidiu o Tema 1.279.
O terceiro é aplicar a Selic de forma simples sobre o total, e não competência por competência, a partir de cada pagamento indevido. O quarto é ignorar devoluções de vendas, que reduzem a base e também o ICMS destacado, e o quinto é desconsiderar a mudança da regra de créditos introduzida pela Lei 14.592/2023.
Há ainda o problema documental. Empresas que trocaram de sistema ou de contabilidade no período costumam ter lacunas de XML e de EFD, e a reconstrução por amostragem precisa ser explicitada no laudo, com o método e a margem de incerteza.
A recomposição mês a mês de bases, alíquotas e juros é trabalho técnico de contabilidade tributária. Em ações de repetição de indébito e em impugnações de cálculos da Fazenda, essa demonstração costuma ser o ponto que decide o valor da causa.
Perguntas frequentes
Qual ICMS deve ser excluído da base do PIS e da Cofins?
O ICMS destacado na nota fiscal de saída. O STF definiu esse ponto em 13/05/2021, ao julgar os embargos da União no RE 574.706, e rejeitou a tese de que o valor excluído seria apenas o ICMS efetivamente recolhido ao Estado após o abatimento dos créditos de entrada. O cálculo deve partir dos documentos fiscais de saída.
A partir de quando a empresa pode recuperar o PIS e a Cofins pagos a mais?
Depende da data da ação. Quem ajuizou ação ou abriu processo administrativo até 15/03/2017 recupera o indébito dentro dos cinco anos anteriores ao pedido. Quem ajuizou depois só recupera valores de fatos geradores a partir de 15/03/2017, conforme a modulação de 2021 e o Tema 1.279 do STF.
Pagamento feito depois de 15/03/2017 de fato gerador anterior entra no cálculo?
Não, para quem ajuizou depois do marco. No Tema 1.279 (RE 1.452.421), o STF decidiu em outubro de 2023 que vale a data do fato gerador, e não a do pagamento. Assim, uma apuração de fevereiro de 2017 paga em março de 2017 fica fora do indébito, salvo ações protocoladas até 15/03/2017.
Como o crédito é atualizado?
Pela taxa Selic acumulada mensalmente, desde a data de cada pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, mais 1% no mês em que ela ocorre, conforme o art. 39, §4º, da Lei 9.250/1995. A Selic já engloba juros e correção, de modo que não se soma outro índice de atualização.
Empresa do lucro presumido também tem direito?
Sim. A tese do Tema 69 trata do conceito de receita e vale para o regime cumulativo e para o não cumulativo. O que muda é o tamanho do crédito, porque as alíquotas do regime cumulativo são menores, e a ausência de créditos de entrada nesse regime, o que simplifica a recomposição mensal.
Quanto custa uma perícia para calcular o crédito do Tema 69?
O valor depende do número de competências, do volume de notas fiscais e da qualidade dos arquivos digitais disponíveis, como XML, EFD Contribuições e EFD ICMS/IPI. Empresas com vários estabelecimentos ou lacunas documentais exigem mais horas de reconstrução. Por isso, o orçamento costuma ser feito depois de uma triagem inicial dos documentos.
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Conclusão
O Tema 69 está resolvido no mérito: o ICMS destacado na nota não compõe a base do PIS e da Cofins. O desafio atual é quantitativo, e passa por quatro filtros que alteram o número final: o marco de 15/03/2017 com a leitura do Tema 1.279, o prazo de cinco anos do art. 168 do CTN, agora também aplicado à habilitação do crédito, a atualização pela Selic competência por competência e a nova regra de créditos da Lei 14.592/2023.
Para o advogado, o roteiro de trabalho é conferir a data do ajuizamento, reunir os documentos fiscais de saída e exigir que o cálculo, próprio ou da Fazenda, mostre a recomposição mês a mês.
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Fontes consultadas
- STF, RE 574.706/PR, Tema 69 da repercussão geral, Rel. Min. Cármen Lúcia, mérito julgado em 15/03/2017; embargos de declaração julgados em 13/05/2021, acórdão publicado no DJe de 12/08/2021; trânsito em julgado em 09/09/2021. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69
- STF, notícia de 13/05/2021, "Plenário decide excluir ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins a partir de 2017". Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=465885
- TJRO, Nugepnac, "Tema 69 – STF – Trânsito em Julgado". Disponível em: https://www.tjro.jus.br/sessoes-tjro-cidadao?view=article&id=14738:15222-tema-69-stf-transito-em-julgado&catid=150
- STF, notícia de 23/10/2023, "STF define alcance de decisão sobre exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins" (RE 1.452.421, Tema 1.279). Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=516801&ori=1
- Lei 14.592, de 30/05/2023. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/lei/l14592.htm
- Código Tributário Nacional, arts. 168 e 170-A (texto compilado). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm
- Lei 9.250/1995, art. 39, §4º. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9250.htm
- Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, art. 2º. Disponíveis em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm e https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm
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