Exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS: Tema 69 STF e perícia

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é a tese tributária mais relevante das últimas décadas no Brasil. No julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), o Plenário do STF decidiu, em 15/03/2017, com repercussão geral, que o ICMS não integra o conceito de receita ou faturamento e, portanto, não pode compor a base de cálculo dessas contribuições. A partir dessa decisão, contribuintes com recolhimento indevido passaram a ter direito à recuperação dos valores pagos a maior. Neste artigo, você entenderá qual ICMS é excluído, o marco temporal da modulação de efeitos e como a perícia tributária quantifica o crédito.

Qual ICMS é excluído da base do PIS/COFINS

No julgamento dos embargos de declaração (RE 574.706 ED/PR, j. 13/05/2021), o STF esclareceu a controvérsia: o ICMS a excluir é o destacado na nota fiscal de saída, não o efetivamente recolhido ao fisco estadual. Isso porque é o valor destacado que transita pelo faturamento — o contribuinte o cobra do cliente, mas não o retém como receita própria.

O ICMS efetivamente pago pode ser diferente do destacado em função do regime de apuração (débito x crédito): a empresa pode ter créditos acumulados que reduzem o recolhimento final. O STF rejeitou o argumento da Fazenda de que apenas o ICMS pago deveria ser excluído — a base de exclusão é sempre o destacado.

Para o ICMS-ST (substituição tributária), o Tema 1125 do STJ (REsp 1.896.678/RS, j. 22/09/2021) definiu que o ICMS-ST também pode ser excluído da base do PIS/COFINS do substituto tributário — aí o valor a excluir é o ICMS-ST destacado na nota fiscal de saída.

Marco temporal: modulação de 15/03/2017

O STF modulou os efeitos da decisão: a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS produz efeitos a partir de 15/03/2017 (data do julgamento do mérito). Contribuintes que já tinham ação judicial ou pedido administrativo protocolado antes dessa data têm direito ao período anterior.

A modulação foi fixada no julgamento dos embargos (13/05/2021). Para quem não propôs ação antes de 15/03/2017, o crédito aproveitável abrange apenas os últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento (prazo prescricional do art. 168 do CTN), com referência mínima no marco de 15/03/2017.

O perito deve verificar a data da distribuição ou do pedido administrativo para delimitar o período exato de apuração do crédito — isso tem impacto direto sobre o valor recuperável.

Como calcular o crédito de PIS/COFINS — Tema 69

O cálculo do crédito é aparentemente simples, mas exige precisão documental:

Passo 1 — Apuração do ICMS destacado: Para cada competência, somar o ICMS destacado em todas as notas fiscais de saída (NF-e ou NF-papel). A base é o campo “Valor do ICMS” na nota, não o livro de apuração. Documentos obrigatórios: arquivos XML das NF-e (disponíveis no ambiente Sênior ou na SEFAZ estadual), livros fiscais e SPED Fiscal.

Passo 2 — Cálculo do PIS/COFINS sem o ICMS: Aplicar as alíquotas (PIS: 0,65% ou 1,65%; COFINS: 3% ou 7,6%, conforme o regime — cumulativo ou não cumulativo) sobre a base depurada (faturamento bruto menos o ICMS destacado). A diferença entre o valor calculado com e sem o ICMS é o PIS/COFINS indevido em cada competência.

Passo 3 — Atualização pela SELIC: Desde 2013, a Fazenda reconhece que a SELIC é o índice de correção de créditos tributários (art. 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/1995). O crédito de cada competência é atualizado da data do recolhimento indevido até a data do laudo ou da habilitação.

Passo 4 — Consolidação e planilha pericial: O perito consolida cada competência em planilha com: base de faturamento, ICMS destacado, base depurada, PIS/COFINS recalculado, PIS/COFINS pago, excesso de cada mês, SELIC acumulada e valor corrigido. A soma total é o crédito a recuperar.

O papel da perícia tributária no Tema 69

A perícia tributária é determinante nos casos de exclusão do ICMS por três razões:

1. Volume de dados: empresas com anos de operação têm milhões de notas fiscais. A perícia utiliza scripts de agregação sobre os arquivos XML para extrair o ICMS destacado nota a nota, sem sampling subjetivo.

2. Identificação do regime: a alíquota do PIS/COFINS depende do regime — cumulativo (0,65% + 3%) ou não cumulativo (1,65% + 7,6%). A maioria das empresas lucro real usa regime não cumulativo, com possibilidade de créditos. A perícia deve identificar eventuais créditos de entrada que reduzam o valor final a recuperar.

3. Impugnação de laudo adverso: a Fazenda Nacional apresenta créditos do período após 15/03/2017 usando metodologia diferente (ICMS pago x destacado). O assistente técnico do contribuinte deve revisar a metodologia e demonstrar a diferença no laudo de impugnação.

Perguntas frequentes

O ICMS excluído é o destacado ou o efetivamente pago?

O destacado na nota fiscal de saída, conforme decidiu o STF nos embargos de declaração do RE 574.706 (j. 13/05/2021). O ICMS pago pode ser menor pela utilização de créditos, mas o que "passa pelo faturamento" é o destacado.

Empresa no Simples Nacional pode aproveitar o Tema 69?

Não diretamente. No Simples, o PIS/COFINS está incluído na alíquota unificada e recolhido pelo DAS — a base de cálculo é a receita bruta, e a jurisprudência não tem aplicado o Tema 69 para esse regime.

O crédito pode ser usado para compensar outros tributos federais?

Sim. Reconhecido o crédito (por decisão transitada em julgado ou habilitado na RFB), o contribuinte pode compensar com PIS, COFINS, IRPJ, CSLL e outros tributos federais, por meio da DCT (Declaração de Compensação) no Portal e-CAC.

Qual o prazo prescricional para ajuizar ação de recuperação?

5 anos da data do recolhimento indevido (art. 168, I, do CTN). Para competências anteriores a 15/03/2017, o prazo conta da distribuição da ação ou do pedido administrativo (modulação do STF).

Qual a diferença entre ação judicial e pedido administrativo?

A ação judicial é proposta na Justiça Federal e permite recuperar o crédito em precatório. O pedido administrativo é protocolado na RFB e permite compensação direta de tributos, sem trâmite judicial, mas exige habilitação prévia.

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Conclusão

A exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS (Tema 69 STF) é um crédito tributário relevante para empresas que operam sob o lucro real ou presumido. O ICMS a excluir é o destacado na nota fiscal de saída; o marco temporal é 15/03/2017; e a atualização é pela SELIC. A perícia tributária agrega os dados das NF-e, aplica as alíquotas por regime, calcula o excesso de cada competência e consolida o crédito com planilha auditável e fundamentação na decisão do STF.

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