A cláusula de tolerância é a previsão contratual que permite ao incorporador entregar a unidade em construção depois da data estimada, dentro de uma folga que costuma variar de 90 a 180 dias, sem que o atraso gere multa ou indenização. Ela aparece em quase todos os contratos de compra e venda de imóvel na planta e é a primeira linha de defesa das construtoras em ações por atraso de obra. Para o advogado do comprador, a pergunta decisiva é saber a partir de que dia a mora existe de fato. Este texto reúne o precedente do STJ que validou a cláusula, as mudanças da Lei 13.786/2018 e os pontos em que a tolerância deixa de proteger o incorporador.
O que é a cláusula de tolerância e por que ela chega ao tribunal
O contrato de promessa de compra e venda de unidade em construção estima uma data de conclusão. Essa data é calculada no lançamento, anos antes da entrega, e depende de licenciamento, clima, fornecimento de materiais e mão de obra. Para absorver essas variações, os contratos trazem um período adicional de prorrogação, a tolerância, que se soma ao prazo previsto antes de configurar atraso.
O ponto de conflito é o efeito dessa folga. Para a construtora, ela faz parte do prazo contratual e, enquanto não termina, não há mora. Para o comprador, a folga funciona como atraso autorizado de antemão e transfere para ele o custo de esperar, sobretudo quando já paga parcelas, juros de obra ou aluguel em outro imóvel.
A Lei 4.591/1964, que rege as incorporações, já previa algo nessa direção. O art. 48, § 2º, determina que do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação. Ou seja, a prorrogação é admitida por lei, mas tem de estar escrita, e a lei não dizia por quanto tempo nem em que termos.
Esse vazio durante décadas abriu espaço para decisões divergentes nos tribunais estaduais. Algumas câmaras consideravam a cláusula abusiva por contrariar o Código de Defesa do Consumidor, outras a tratavam como risco normal da atividade. A divergência só foi pacificada no STJ em 2017, e a Lei 13.786/2018 consolidou o prazo no texto legal.
A seguir, o que o STJ decidiu, o que a lei passou a dizer e como esses dois textos se encaixam na conta de quem precisa fixar o dia exato em que o atraso começa.
O que o STJ decidiu no REsp 1.582.318/RJ
O precedente central é o REsp 1.582.318/RJ, relatado pelo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva e julgado em 12 de setembro de 2017, com acórdão publicado no DJe de 21 de setembro de 2017. O recurso discutia, em ação de compradores contra incorporadora e construtora, se era abusiva a cláusula que permitia prorrogar a entrega da obra. O STJ negou provimento ao recurso dos compradores e manteve a validade da cláusula.
O raciocínio do relator parte da natureza do negócio. Segundo o voto, a complexidade da construção civil justifica que os contratos adotem, desde que razoáveis, condições e formas de prorrogar o prazo de entrega, que é na realidade apenas estimado. O acórdão lembra que o próprio art. 48, § 2º, da Lei 4.591/1964 disciplina a prorrogação, e que o prazo de tolerância atenua riscos que, de outro modo, seriam repassados ao preço final.
A validade, porém, vem com condição. A ementa afirma que, mesmo sendo válida a tolerância de até 180 dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista. Deve cientificar claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, e o descumprimento dessa exigência implica responsabilidade civil.
O caso concreto ajuda a entender a dimensão prática. O contrato previa tolerância de 120 dias, e o tribunal de origem havia fixado indenização de 0,7% ao mês sobre o preço, contada apenas depois do fim da tolerância, de fevereiro até a entrega em abril de 2010. Ao negar provimento ao recurso, o STJ manteve esse marco inicial: dentro dos 120 dias de tolerância, a mora ainda não existia.
O acórdão também explica por que o teto é de 180 dias. O relator buscou analogia em prazos que a legislação já usa, como o de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento, previstos nos arts. 33 e 34, § 2º, da Lei 4.591/1964, e o prazo máximo para o fornecedor sanar vício do produto, no art. 18, § 2º, do CDC. A consequência, segundo o Informativo 612 do STJ, é que a cláusula de tolerância com prorrogação superior a 180 dias é abusiva, e os dias excedentes são desconsiderados para fins de responsabilização do incorporador.
O que o art. 43-A da Lei 4.591/1964 acrescentou em 2018
A Lei 13.786, de 27 de dezembro de 2018, a chamada lei do distrato, transformou em regra escrita o que o STJ havia decidido. Seu art. 2º acrescentou o art. 43-A à Lei 4.591/1964, e a lei entrou em vigor na data da publicação, conforme o art. 4º. O caput estabelece que a entrega do imóvel em até 180 dias corridos da data estipulada contratualmente para a conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dá causa à resolução do contrato nem enseja penalidade ao incorporador.
Os parágrafos desenham o que ocorre depois de esgotada a folga. Pelo § 1º, se a entrega ultrapassar o prazo do caput e o adquirente não tiver dado causa ao atraso, ele pode promover a resolução do contrato, com devolução da integralidade dos valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A.
O § 2º cuida de quem permanece no negócio. Se a entrega se estender além do prazo do caput e não houver resolução, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigida conforme o índice do contrato. O § 3º proíbe cumular essa indenização com a multa do § 1º.
Três detalhes merecem atenção do advogado. A tolerância precisa ser pactuada de forma clara e destacada, o que a aproxima do art. 54, § 4º, do CDC. A base de cálculo do § 2º é o valor efetivamente pago, e não o preço total. E o direito à indenização do § 2º é do adquirente adimplente, de modo que o histórico de pagamentos entra na análise.
Tolerância, prazo certo e os Temas 996 e 970
A tolerância convive com outras duas balizas do STJ em matéria de atraso. A primeira é o Tema 996, fixado no REsp 1.729.593/SP pela Segunda Seção, sob relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, com julgamento em 11 de setembro de 2019 e acórdão publicado em 27 de setembro de 2019. As teses valem para promessas de compra e venda de imóvel na planta no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3.
A primeira tese exige que o contrato estabeleça de forma clara, expressa e inteligível o prazo certo para a entrega, sem vínculo com a concessão do financiamento ou com outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. A segunda presume o prejuízo do comprador quando o prazo é descumprido, já incluída a tolerância, e determina indenização em forma de aluguel mensal com base em imóvel assemelhado, até a disponibilização da posse direta.
A terceira tese declara ilícita a cobrança de juros de obra ou encargo equivalente depois do prazo ajustado, incluída a tolerância. A quarta faz cessar a correção do saldo devedor por indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, e a substitui pelo IPCA, salvo quando este for mais gravoso ao consumidor. O alcance é restrito ao recorte do programa habitacional, e fora dele a discussão volta ao contrato.
O Tema 970, por sua vez, trata da relação entre cláusula penal e lucros cessantes. Em regra, quando a cláusula penal moratória é estipulada em valor equivalente ao locativo, afasta-se a cumulação com os lucros cessantes. Na prática, quem calcula a indenização precisa saber qual das regras se aplica ao contrato e em que data a mora começou, e esta última informação depende justamente da tolerância.
Como contar o prazo: um exemplo numérico
Um exemplo hipotético mostra como as regras se combinam. Suponha um contrato de promessa de compra e venda de apartamento na planta, celebrado depois de 28 de dezembro de 2018, com preço de R$ 400.000,00. A data prevista para a conclusão é 30 de junho de 2026, e o contrato prevê, em cláusula destacada, tolerância de 180 dias corridos.
Somados 180 dias corridos a 30 de junho de 2026, a tolerância termina em 27 de dezembro de 2026. Até essa data, a entrega não gera multa nem indenização ao comprador. Se a unidade for entregue em 30 de março de 2027, o atraso a considerar é de 93 dias, contados de 27 de dezembro de 2026 até a entrega, e não os 273 dias que separam a data original da entrega efetiva.
Admita que o comprador, adimplente, tenha pago R$ 200.000,00 até a entrega. Pelo § 2º do art. 43-A, a indenização é de 1% do valor pago por mês de atraso, ou R$ 2.000,00 por mês, pro rata die. Em 93 dias, tomando o mês de 30 dias como divisor, o valor é de aproximadamente R$ 6.200,00, antes da correção pelo índice do contrato.
Se o caso estiver na órbita do Tema 996 e o aluguel de imóvel assemelhado for de R$ 2.800,00 mensais, a mesma conta produz cerca de R$ 8.680,00 no período. O exemplo não é uma regra de preferência entre as duas bases, e sim uma ilustração de que o enquadramento muda o resultado. A escolha do divisor do mês, a correção e os juros também alteram o número, e por isso convém registrar cada premissa na petição.
Onde a cláusula cai: dever de informar e prazo vinculado ao financiamento
A validade da tolerância é condicionada, e é nas condições que o advogado do comprador encontra espaço. A primeira é a informação. O STJ afirmou que o incorporador deve cientificar claramente o adquirente do prazo de prorrogação, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias. Se o folheto do lançamento indicava entrega em determinada data e a tolerância aparece só em cláusula miúda do contrato, a tese de falha no dever de informar ganha fôlego.
A segunda condição é a clareza formal. O art. 43-A, caput, exige que a tolerância seja pactuada de forma clara e destacada. Contrato em que a prorrogação está misturada a outras cláusulas, sem destaque, pode ser questionado com base nesse requisito e no art. 54, § 4º, do CDC, que manda destacar as cláusulas que limitam direitos do consumidor.
A terceira é a autonomia do prazo. A primeira tese do Tema 996 impede que a data de entrega fique atrelada à concessão do financiamento. Cláusulas que contam o prazo a partir da assinatura do contrato bancário, e não de data certa, fazem a tolerância valer sobre um prazo que já era incerto, e esse encadeamento é alvo recorrente de impugnação.
A quarta é a natureza da tolerância. Ela cobre a prorrogação em si, e não necessariamente outros prejuízos. Lembre-se de que a questão do dano moral por atraso é tratada de modo separado pelo STJ, que em regra considera o simples atraso como descumprimento contratual sem dano moral automático.
Cálculo da indenização e provas que o advogado reúne
Fixar a data de início da mora é só metade do trabalho. O restante está no cálculo, que depende de documentos nem sempre juntados à inicial. O primeiro é o contrato com o quadro-resumo, que o art. 35-A da Lei 4.591/1964, também incluído em 2018, manda abrir com o termo final para obtenção do habite-se e os efeitos da intempestividade. Esse quadro dispensa interpretação de cláusulas dispersas.
O segundo documento é o extrato de pagamentos, com a distinção entre parcelas pagas ao incorporador e valores pagos ao agente financeiro, já que a base do § 2º do art. 43-A é o que foi pago à incorporadora. O terceiro é a prova da data de entrega efetiva, que pode ser o termo de vistoria, o habite-se ou a comunicação de disponibilização das chaves.
Quando a tese é a do Tema 996, entra a prova do valor locatício de imóvel assemelhado. Anúncios, laudos de avaliação e contratos de locação na mesma região e com padrão semelhante servem de base, e a definição do índice de correção e da data de incidência de juros costuma gerar divergência que a perícia contábil resolve com planilha reproduzível.
O parecer técnico serve ainda para separar o que o contrato permite do que a lei impõe, apontando em cada rubrica a fonte da regra aplicada. Para o juiz, isso reduz o espaço de discussão sobre o número final e deixa os argumentos jurídicos concentrados na qualificação da mora.
Perguntas frequentes
A cláusula de tolerância de 180 dias é válida?
Sim. O STJ, no REsp 1.582.318/RJ, entendeu válida a tolerância de até 180 dias na entrega de imóvel em construção, desde que o incorporador cumpra o dever de informar de forma clara. A Lei 13.786/2018 repetiu o prazo no art. 43-A da Lei 4.591/1964, exigindo pactuação clara e destacada.
Quando começa a contar o atraso na entrega do imóvel?
O atraso começa no dia seguinte ao fim da tolerância, e não na data prevista originalmente. Se o contrato fixa 30 de junho e tolerância de 180 dias corridos, a mora só se configura depois de 27 de dezembro do mesmo ano. A contagem deve ser conferida no quadro-resumo e na redação da cláusula.
Quanto o comprador recebe por mês de atraso depois da tolerância?
Depende do enquadramento. Pelo art. 43-A, § 2º, da Lei 4.591/1964, o adquirente adimplente recebe 1% do valor efetivamente pago por mês de atraso, pro rata die. Em contratos no recorte do Tema 996, a base é o aluguel de imóvel assemelhado. O cálculo exige conferir contrato, data e prova de pagamentos.
A lei de 2018 vale para contratos antigos?
A Lei 13.786/2018 entrou em vigor na data da publicação, em 28 de dezembro de 2018, e seu art. 43-A trata da tolerância de 180 dias. Para contratos anteriores, a validade da tolerância continua apoiada no precedente do STJ de 2017, e o advogado deve verificar como o tribunal local trata a aplicação intertemporal da lei.
A cláusula pode estar presa à obtenção do financiamento?
Não, no recorte do Tema 996. A primeira tese exige prazo certo de entrega, sem vínculo com a concessão do financiamento ou com outro negócio jurídico, exceto o acréscimo da tolerância. Cláusula que condiciona a data ao crédito bancário pode ser impugnada, e o contrato deve ser lido por inteiro.
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Conclusão
A cláusula de tolerância deixou de ser tema de divergência entre câmaras estaduais. O STJ validou a prorrogação de até 180 dias no REsp 1.582.318/RJ, em 2017, a Lei 13.786/2018 incorporou o prazo ao art. 43-A da Lei 4.591/1964, e os Temas 996 e 970 delimitam o que acontece depois. Para o advogado, a discussão migrou do abuso da cláusula para a forma como ela foi pactuada, informada e contada, e para a conta da indenização, que muda conforme o enquadramento.
Quem representa o comprador examina o dever de informar, o destaque contratual e a autonomia do prazo em relação ao financiamento. Quem representa a incorporadora confere se a cláusula atende a esses requisitos e se a contagem respeita o limite legal. Nos dois casos, a data de início da mora e a base de cálculo precisam estar documentadas, porque é nesse ponto que o valor da condenação se define.
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