A cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória é a dúvida mais frequente nas ações de atraso na entrega de imóvel comprado na planta: o comprador pode receber a multa prevista no contrato e, além dela, o aluguel que deixou de ganhar ou que precisou pagar? O STJ respondeu no Tema 970, em recurso repetitivo da Segunda Seção, e a resposta, em regra, é não. A tese transitou em julgado em 2019 e orienta as ações sobre o tema em todo o país. Este guia explica o que foi decidido, como o cálculo funciona e onde ainda há espaço para discussão.
O que é o Tema 970 e qual tese o STJ fixou
O Tema 970 dos recursos repetitivos do STJ nasceu de uma pergunta objetiva. A Corte precisava definir se é possível cumular a indenização por lucros cessantes com a cláusula penal nos casos de inadimplemento do vendedor causado pelo atraso na entrega de imóvel em construção, objeto de contrato ou de promessa de compra e venda. A questão estava dividida nos tribunais de todo o país.
A tese firmada foi a seguinte: a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, é estabelecida em valor equivalente ao locativo, de modo que se afasta sua cumulação com lucros cessantes. Em linguagem simples, a multa contratual pelo atraso já funciona como a prefixação do prejuízo de ficar sem o imóvel, e o comprador não recebe duas vezes pelo mesmo dano.
Lucros cessantes são aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, conforme o Código Civil. No atraso de obra, costumam ser calculados pelo aluguel que o imóvel renderia ou pelo aluguel que o comprador pagou por outro imóvel enquanto aguardava as chaves. A cláusula penal moratória, por sua vez, é a multa pactuada para o caso de atraso, em geral expressa em percentual ao mês sobre o valor pago ou sobre o preço.
O tema foi afetado em 2017 e a Segunda Seção realizou audiência pública em 27/08/2018 para ouvir entidades e especialistas antes de decidir. Houve ainda uma questão de ordem em 27/03/2019: a Seção decidiu que a Lei 13.786/2018, a chamada Lei do Distrato, não seria aplicada diretamente aos dois temas repetitivos sobre penalidades contra a construtora, porque os casos discutiam contratos anteriores à lei.
REsp 1.635.428/SC e REsp 1.498.484/DF: o julgamento da Segunda Seção
Os recursos representativos da controvérsia foram o REsp 1.635.428/SC, oriundo do TJSC, e o REsp 1.498.484/DF, oriundo do TJDFT, ambos sob a relatoria do ministro Luis Felipe Salomão. A afetação ocorreu em 03/05/2017, o julgamento de mérito em 22/05/2019 e a publicação do acórdão em 25/06/2019. O trânsito em julgado foi certificado em 08/11/2019, e desde então a tese tem eficácia vinculante.
O julgamento começou em 08/05/2019 e foi concluído em 22/05/2019. Em seu voto, o relator afirmou que a cláusula penal é um pacto acessório, e que sua fixação prévia atende aos interesses das partes e à segurança jurídica. Registrou ainda que a cláusula moratória tem natureza reparatória e encontra limite nos arts. 412 e 413 do Código Civil, para que não gere enriquecimento ilícito.
O relator citou precedentes das duas Turmas de direito privado do STJ no sentido de que, havendo cláusula penal, não cabe cumulá-la com indenização por lucros cessantes. No caso concreto, considerou razoável a multa de 1% ao mês prevista no contrato e negou provimento, por maioria, aos recursos que buscavam a soma das duas verbas.
Houve divergência iniciada pela ministra Nancy Andrighi. Para ela, a cláusula penal moratória tem função de punir o atraso, e não de prefixar perdas e danos, o que permitiria a cumulação. A divergência não prevaleceu, mas ajuda a entender por que o tema gerou tantos recursos e por que a redação da tese usa a expressão "em regra".
Como fica a conta: multa contratual ou aluguel, nunca os dois
O exemplo abaixo é hipotético e serve apenas para mostrar o mecanismo. Suponha um comprador que pagou R$ 300.000,00 por um imóvel na planta, com prazo de entrega vencido há 8 meses, cláusula penal moratória de 1% ao mês sobre o valor pago e aluguel de mercado do imóvel estimado em R$ 2.800,00 mensais. Cada contrato define a base de cálculo da multa, e o instrumento real deve prevalecer.
- Cláusula penal moratória (1% ao mês sobre R$ 300.000,00): R$ 3.000,00 por mês, ou R$ 24.000,00 em 8 meses.
- Lucros cessantes pelo aluguel de mercado (R$ 2.800,00 por mês): R$ 22.400,00 em 8 meses.
- Soma, se houvesse cumulação: R$ 46.400,00, quase o dobro da multa contratual.
- Resultado pela tese do Tema 970, em regra: R$ 24.000,00, a multa contratual, sem acréscimo de lucros cessantes.
Os valores foram calculados em Python e conferidos manualmente. O exemplo mostra o motivo econômico da tese: quando a multa contratual já é equivalente ao aluguel, somar os dois valores equivaleria a indenizar duas vezes o mesmo uso do imóvel. Quando a multa é baixa e o aluguel de mercado é muito superior, a discussão sobre a razoabilidade da cláusula ganha peso.
O cálculo ainda exige a definição do termo inicial e do termo final do atraso. O termo inicial é a data de entrega prevista no contrato, acrescida da tolerância válida, quando houver. O termo final é a entrega efetiva das chaves, ou a rescisão, e a divergência sobre essas datas pode alterar o resultado mais do que o percentual da multa.
Tema 971 e a inversão da cláusula penal
O Tema 970 foi julgado em conjunto com o Tema 971, que trata de outra pergunta: se o contrato prevê multa moratória apenas contra o comprador, que atrasa o pagamento, essa multa pode ser invertida em favor do comprador quando é a construtora que atrasa? Os recursos representativos foram o REsp 1.631.485/DF e o REsp 1.614.721/DF, também sob a relatoria do ministro Salomão.
Na sessão de 08/05/2019, o relator propôs que, havendo cláusula penal moratória apenas para o inadimplemento do promitente-comprador em contrato de adesão com a construtora-incorporadora, o valor dessa multa servisse de parâmetro para o ressarcimento do comprador em caso de atraso do vendedor. A ministra Isabel Gallotti divergiu, por entender que a punição da construtora não teria sentido econômico quando não há má-fé. A redação final da tese ficou para a sessão de 22/05/2019.
O TJDFT sintetiza o resultado em seu painel de jurisprudência em temas: havendo previsão contratual expressa e específica de cláusula penal que prefixa as perdas e danos apenas em benefício da construtora, é cabível a inversão para colocar o consumidor como credor dessa prestação, conforme o Tema 971, sendo inviável cumulá-la com lucros cessantes, conforme o Tema 970. Os dois temas funcionam, portanto, em sequência: o primeiro define quem pode receber a multa, e o segundo define que ela, em regra, exclui o aluguel.
O que o Tema 970 não resolve e como a perícia atua
A tese contém a expressão "em regra", e é nela que a discussão continua. O Tema 970 pressupõe uma cláusula penal moratória de valor equivalente ao locativo. Se o contrato não prevê multa, os lucros cessantes são a via de reparação do atraso, e o aluguel de mercado passa a ser a medida do prejuízo. Se a multa existe, mas é manifestamente inferior ao aluguel, a petição deve demonstrar essa diferença com dados do mercado local.
A tese também não trata de outras verbas que podem decorrer do atraso, como danos morais, restituição de valores pagos em caso de rescisão ou devolução da comissão de corretagem, que seguem regras e temas próprios. Cada pedido precisa de fundamento e de prova específicos, e não é possível tratar todos como se fossem uma única indenização.
Quais provas sustentam o cálculo
Três documentos sustentam a conta: o contrato com a cláusula de prazo e de multa, o comprovante dos pagamentos feitos até a entrega e a prova do aluguel de mercado ou do aluguel efetivamente pago. A data de entrega efetiva consta do termo de entrega. Sem esses elementos, o juiz não consegue quantificar o dano.
A perícia contábil reconstrói o período de atraso, aplica a cláusula penal sobre a base correta e compara o resultado com o aluguel de mercado, apontando se a multa cobre ou não o dano alegado. Também separa o que é multa moratória do que é encargo de outra natureza, para que cada valor seja apresentado em juízo com sua origem identificada.
Perguntas frequentes
O que diz o Tema 970 do STJ?
O Tema 970 fixou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar o adimplemento tardio da obrigação e, em regra, é estabelecida em valor equivalente ao locativo, o que afasta sua cumulação com lucros cessantes. Vale para o atraso do vendedor na entrega de imóvel em construção. O trânsito em julgado ocorreu em 08/11/2019.
É possível receber a multa contratual e o aluguel pelo atraso do imóvel?
Em regra, não. Pelo Tema 970, a multa moratória do contrato, quando equivale ao valor do locativo, já indeniza o período de atraso, e somar o aluguel seria indenizar duas vezes o mesmo prejuízo. A expressão "em regra" deixa espaço para discutir a razoabilidade da multa no caso concreto.
Quais foram os recursos representativos do Tema 970?
Foram o REsp 1.635.428/SC e o REsp 1.498.484/DF, ambos de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, na Segunda Seção. A afetação ocorreu em 03/05/2017, o mérito foi julgado em 22/05/2019 e o acórdão foi publicado em 25/06/2019, com trânsito em julgado certificado em 08/11/2019.
Se o contrato não tem multa por atraso, cabem lucros cessantes?
O Tema 970 trata do conflito entre multa e lucros cessantes e pressupõe a existência da cláusula penal. Sem multa contratual, a reparação do atraso se discute por outras vias, e os lucros cessantes, medidos pelo aluguel de mercado, são o caminho usual. A prova do valor do aluguel precisa constar do processo.
A multa pode ser invertida quando só o comprador responde por atraso no contrato?
Esse é o objeto do Tema 971, julgado junto com o Tema 970. O relator propôs que a multa prevista só contra o comprador sirva de parâmetro para o ressarcimento quando o vendedor atrasa. O TJDFT registra a inversão como cabível, sem cumulação com lucros cessantes. A redação oficial deve ser conferida no portal do STJ.
Como a perícia calcula o valor devido pelo atraso na entrega?
A perícia define o termo inicial pelo prazo contratual e a tolerância válida, o termo final pela entrega efetiva, aplica a cláusula penal sobre a base prevista e compara o resultado com o aluguel de mercado. O laudo informa o valor mês a mês e a origem de cada parcela.
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Conclusão
O Tema 970 do STJ fixou que a cláusula penal moratória, em regra equivalente ao aluguel, afasta a cumulação com lucros cessantes no atraso da entrega de imóvel na planta. A tese nasceu dos REsp 1.635.428/SC e 1.498.484/DF, julgados pela Segunda Seção em 22/05/2019, e transitou em julgado em 08/11/2019.
Para o advogado, o ponto de partida é ler a cláusula penal do contrato e medi-la contra o aluguel de mercado. Se a multa existe e é razoável, ela é a indenização do período. Se não existe, ou se é desproporcional, o pedido deve ser sustentado com prova do aluguel e com cálculo mês a mês.
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Fontes consultadas: STJ, Tema 970 dos recursos repetitivos, REsp 1.635.428/SC e REsp 1.498.484/DF, Segunda Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22/05/2019, acórdão publicado em 25/06/2019, trânsito em julgado em 08/11/2019 (Portal TJMG) · TJDFT, Jurisprudência em Temas, cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória (Temas 970 e 971) · Natal & Manssur Sociedade de Advogados (NMAA), notícia do julgamento de 08/05/2019 · Código Civil, arts. 412 e 413 (citados no voto do relator, conforme NMAA).